Daniel Jositsch

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Daniel Jositsch
am 20. Oktober 2019
wieder in den Ständerat

Nur Heterosexuelle heiraten zu lassen steht auf juristisch sehr wackligen Füssen


Die Gleichbehandlung aller Menschen, unabhängig von Hautfarbe, Geschlecht, Religionszugehörigkeit, sexueller Orientierung oder Geschlechtsidentität, sollte in einem Rechtsstaat im Jahre 2015 kein Diskussionsthema mehr sein.

Ein Text von den Nationalräten Chantal Galladé und Daniel Jositsch sowie von Zürcher Gemeinderat und Nationalratskandidat Alan David Sangines.


Leider ist es so, dass in unserer Schweiz, die als Hochburg von Rechtsstaatlichkeit und Demokratie gilt, die Diskussion um Gleichstellung und das entsprechende politische Handeln notwendig sind, weil Diskriminierung und Vorenthaltung gleicher Rechte bei uns Praxis sind. Dabei geht es um eine Frage der Grundrechte. Und Grundrechte gehen alle etwas an. Ein Rechtsstaat kann nur dann Rechtsstaat sein, wenn sich immer wieder Menschen für Grundrechte engagieren – unabhängig davon, ob sie selber betroffen sind oder nicht.

Die Ehe im schweizerischen Recht

Im Zivilgesetzbuch (ZGB) findet sich ebenfalls keine Definition der Ehe und insbesondere auch kein Verbot der gleichgeschlechtlichen.Artikel 14 der Bundesverfassung (BV) legt fest: «Das Recht auf Ehe und Familie ist gewährleistet». Was eine Ehe ist respektive zwischen wem eine Ehe abgeschlossen werden kann, legt die BV nicht fest. Insbesondere steht mit keinem Wort in der Verfassung, dass eine Ehe nur zwischen Mann und Frau abgeschlossen werden kann. Nichtsdestotrotz gehen das Bundesgericht und die schweizerischen Behörden einhellig davon aus, dass eine Ehe zwischen homosexuellen Paaren nicht möglich sei. Begründet wird diese den Wortlaut der Verfassung einschränkende Interpretation des Gesetzes mit der historischen und religiösen Verankerung des Instituts der Ehe.
Im Zivilgesetzbuch (ZGB) findet sich ebenfalls keine Definition der Ehe und insbesondere auch kein Verbot der gleichgeschlechtlichen. Auffallend ist dabei, dass im Rahmen der explizit im ZGB in Artikel 94-96 verankerten Eheverbote die gleichgeschlechtliche Ehe nicht erwähnt wird. Daraus ergibt sich, dass die Auffassung, die Ehe sei in der Schweiz heterosexuellen Paaren vorbehalten, sich – vorsichtig ausgedrückt – auf einem schwachen rechtlichen Fundament befindet.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in einem wegweisenden Urteil (Schalk und Kopf vs. Österreich) festgehalten, dass das Institut der Ehe nicht länger als limitiert auf Paare unterschiedlichen Geschlechts erachtet werden kann. Der EGMR legt der Definition der Ehe somit eine zeitgemässe Interpretation zugrunde und bringt damit klar zum Ausdruck, dass die schweizerische historisch-religiös geprägte Definition überholt ist. Trotzdem lässt es der EGMR den Mitgliedstaaten frei, gleichgeschlechtlichen Paaren den Zugang zur Ehe zu gewähren.

Ist die schweizerische Praxis verfassungskonform?
Das Recht auf Ehe ist ein in der Verfassung verankertes Grundrecht, das jedem Menschen zusteht. In der schweizerischen Rechtspraxis wird dieses jedoch gleichgeschlechtlichen Paaren verweigert. Gemäss Artikel 36 BV ist eine Einschränkung eines Grundrechts zwar möglich. Es braucht dazu aber erstens eine gesetzliche Grundlage, zweitens muss die Einschränkung aufgrund öffentlicher Interessen oder zum Schutz von Grundrechten Dritter notwendig sein, drittens muss die Einschränkung verhältnismässig sein und viertens schliesslich darf durch die Einschränkung das Grundrecht nicht in seinem Kerngehalt verletzt werden. Was nun die Verweigerung des Rechts auf Ehe für nicht-heterosexuelle Paare betrifft, so liegt, wie aufgezeigt, jedenfalls weder eine gesetzliche Grundlage vor noch besteht ein öffentliches Interesse, das betroffen wäre. Ausserdem sind auch die Grundrechte von Drittpersonen nicht tangiert. Die Ehe von gleichgeschlechtlichen Paaren beeinträchtigen die Rechte von heterosexuellen Paaren in keiner Art und Weise.
Daraus ergibt sich, dass die Verweigerung der Ehe gegenüber gleichgeschlechtlichen Paaren einen Verstoss gegen das verfassungsmässige Grundrecht auf Eheschliessung darstellt. Eigentlich sollte sich dieses Recht auf gerichtlichem Weg durchsetzen lassen. Die Praxis zeigt aber, dass schweizerische Gerichte, namentlich auch das Bundesgericht, an der bisherigen verfassungswidrigen Praxis festhalten. Eine Klage an den EGMR ist solange zwecklos, als dieser das Recht auf gleichgeschlechtliche Ehe zwar anerkennt, dessen Gewährung aber den einzelnen Staaten überlässt. Allerdings ist die diesbezüglich Weltanschauung nicht stabil und die Tendenz geht klar in Richtung Anerkennung der gleichgeschlechtlichen Ehe. Es ist also durchaus möglich, dass das Bundesgericht in absehbarer Zeit seine Haltung ändert. Damit dies möglich wird, müssen dem Gericht Fälle vorgelegt werden. Es braucht also Winkelriede (und -riedinnen), die als Gleich­geschlechtliche einen Eheantrag stellen und nach dessen Verweigerung den Rechtsweg beschreiten. Namentlich wäre es auch interessant zu verfolgen, wie der EGMR die schweizerische Praxis beurteilen würde. Der EGMR überlässt es zwar den Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob sie die gleichgeschlechtliche Ehe zulassen möchten. Es stellt sich aber die Frage, ob der EGMR die konkrete, sehr fragwürdige Regelung der Schweiz auch weiterhin akzeptiert. Auch dies lässt sich nur herausfinden, wenn dem EGMR mit Einzelfallklagen die konkreten Fälle vorgelegt würden.

Aktuelle politische Situation in der Schweiz:Partnerschaftsgesetz – Ehe zweiter Klasse
Das 2007 in Kraft getretene Partnerschaftsgesetz erlaubt es gleichgeschlechtlichen Paaren, ihre Lebensgemeinschaft «eintragen» zu lassen. Bis auf die erleichterte Einbürgerung, die nur ausländischen Ehepartnerinnen und -partnern vorbehalten ist, und Adoptionsmöglichkeiten sind eingetragene Paare der Ehe weitgehend rechtlich gleichgestellt. Dennoch ist die eingetragene Partnerschaft keineswegs dasselbe wie eine Ehe zwischen Mann und Frau. Auf Steuer- und anderen amtlichen Formularen muss man angeben, ob man verheiratet ist oder sich in «eingetragener Partnerschaft» befindet. Wenn der Partner oder die Partnerin stirbt, ist die verbleibende Person nicht verwitwet, sondern lebt in einer «durch Tod aufgelösten Partnerschaft».

Bestrebungen zur Eheöffnung
In der Schweiz laufen zurzeit sehr erfolgreiche Petitionen und Kampagnen für die Eheöffnung. Umfragen zufolge wäre eine Mehrheit der Schweizer Bevölkerung für eine Eheöffnung für gleichgeschlechtliche Paare. Im Parlament zeigen sich aktuell Bestrebungen, die Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare zu öffnen. Die GLP ist dabei vorgeprescht und hat eine Parlamentarische Initiative eingereicht, die per Verfassung die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare öffnen möchte. Dabei wird das Adoptionsrecht aber explizit ausgeklammert. Der Nationalrat hat sich bereits für diese Initiative ausgesprochen, und voraussichtlich wird der Ständerat in Kürze darüber befinden.
Diese Bestrebungen sind zwar gut gemeint, könnten den Prozess zur Eheöffnung jedoch unnötig verkomplizieren. Indem die BV keine Definition der Ehe zwischen Mann und Frau vorsieht, wäre es, wie oben ausgeführt, auch möglich, die Ehe auf gesetzlicher Ebene für gleichgeschlechtliche Paare zu öffnen. Der Vorteil dabei liegt auf der Hand: Eine Öffnung auf gesetzlicher Ebene könnte rascher erfolgen und bräuchte bei einem allfälligen Referendum lediglich eine Mehrheit der Stimmbevölkerung. Verfassungsänderungen hingegen benötigen sowohl das Volks- als auch das Ständemehr.
Es stellt sich ohnehin die Frage, ob es gesellschaftspolitisch überhaupt angebracht ist, das verfassungsmässig garantierte Menschenrecht auf Eheschliessung dem Stimmvolk zur Abstimmung zu unterbreiten. Die USA haben es vorgezeigt. Obschon die Stimmbevölkerung von Kalifornien gleichgeschlechtliche Eheschliessungen per Volksentscheid verbot, wurde das Volksverdikt von sämtlichen Gerichten aufgehoben. Und vor kurzem entschied der oberste Gerichtshof der USA, dass die Ehe gleichgeschlechtlichen Paaren offen stehen muss. Dies wird damit begründet, dass das Recht auf Ehe ein derart fundamentales Menschenrecht darstellt, dass es auch eine Mehrheit des Stimmvolks einer Minderheit nicht vorenthalten darf.

Gefährliche CVP-Initiative
Trotz allen Bestrebungen zur Eheöffnung: Es droht auch die Gefahr, dass die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare verunmöglicht wird. So wird die Stimmbevölkerung 2016 über eine Initiative der CVP abstimmen, die den verführerischen Titel zur «Abschaffung der Heiratsstrafe» trägt. Diese Initiative will aber nicht nur die steuerliche Benachteiligung von Ehepaaren abschaffen, sondern die Ehe gleichzeitig als Verbindung zwischen Mann und Frau in der Verfassung verankern. Die CVP will damit im Windschatten eines populären Anliegens (Abschaffung der Heiratsstrafe) eine ultrakonservative und zutiefst homophobe Definition in der Verfassung verankern, welche die Bestrebungen zur Eheöffnung um Jahre zurückwerfen würde.

Fazit und politische Forderungen
Es gilt nun, das Grundrecht der Ehe für alle auf politischer Ebene durchzusetzen. Wie wir gesehen haben, steht die Praxis, nur Menschen unterschiedlichen Geschlechts heiraten zu lassen, auf juristisch sehr wackligen Füssen. Deshalb muss neben dem politischen Weg auch der juristische beschritten werden. Deshalb ist es nicht unproblematisch, eine Verfassungsabstimmung zu provozieren. Wie dargelegt, ist es auch nicht notwendig, die Verfassung zu ändern. Wichtig ist aber, im nächsten Jahr die CVP-Initiative zu verhindern, die diese Diskriminierung Gleichgeschlechtlicher durch die Hintertür in der Verfassung verankern will. Es genügt, das Recht auf Ehe für alle auf gesetzlicher Ebene festzuhalten. Auch eine solche Gesetzesänderung ist nur dann nötig, wenn sich das Recht auf Ehe nicht auf juristischem Weg durchsetzen lässt. Die Gleichbehandlung aller Menschen, unabhängig von Hautfarbe, Geschlecht, Religionszugehörigkeit, sexueller Orientierung oder Geschlechtsidentität, sollte in einem Rechtsstaat im Jahre 2015 kein Diskussionsthema mehr sein.

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